Praktické problémy telemarketingu v B2B vztazích

Zákony nejsou podrobné. Mnohdy obsahují obecná ustanovení a pravidla, která jsou následně upřesněna orgány veřejné moci. Bohužel existují i oblasti, kde upřesnění může způsobit více škody než užitku.

Představte si, že máte skvělou službu nebo výrobek, se kterými chcete dobýt srdce českých zákazníků. Třeba vyrábíte extra kvalitní kancelářské židle, které jsou ergonomické a pomáhají proti bolestem zad. Do svých zákaznických řad chcete získat také pár firem, které chtějí dopřát zdravé a pohodlné posezení svým zaměstnancům.

A tak si najdete jejich telefonní číslo na jejich webových stránkách v záložce „Kontakt“. Zavoláte. A nabídnete jim své zboží. Přece to je telefonní číslo, které mají na webu veřejně přístupné. Tak to nemůže být problém. Nebo snad ano?

Telemarketing upravuje zákon o elektronických komunikacích

Využívání telefonních čísel k přímému marketingu upravuje zákon č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích, dle kterého výslovně takovéto využití veřejně dostupného telefonního čísla opravdu zakázáno není. Rovněž výkladové stanovisko od Českého telekomunikačního úřadu („ČTÚ“) uvádí, že pokud je zdrojem pro marketingový hovor kontakt uvedený na webových stránkách volané společnosti, zákaz telemarketingových hovorů se bez předchozího souhlasu volaného podle uvedeného zákona neuplatní.

Jenže jednomu majiteli z obvolávaných firem se vaše nabídka nelíbí a postěžuje si ČTÚ. Společně se stížností zašle i nahrávku hovoru. ČTÚ celou záležitost prošetří a v závěru vám na stole přistane pokuta, třeba 30.000 Kč.

Co jste udělali špatně? Jak je teda vlastně možné realizovat telemarketing? A co na to rozhodovací praxe ČTÚ?

Strohost zákona přináší otázky

Začátkem léta roku 2022 se firmy musely poprat s novelou zákona o elektronických komunikacích. Ta u telemarketingu přešla z opt-out režimu do režimu opt-in. Jinak řečeno, k telefonickému oslovení s marketingovou nabídkou je nezbytný předchozí souhlas volaného.

Konkrétní změna se dotkla zejména § 96 tohoto zákona, který pravidla nastavuje následujícím způsobem:

• Chcete volat na telefonní číslo s nabídkou zboží/služeb nebo reklamou?
• Tak se musí jednat o telefonní číslo, které je uvedeno ve veřejném seznamu a u kterého „svítí“, že účastník udělil souhlas s kontaktováním za účelem marketingu (tzv. opt-in).

Veřejným seznamem, o kterém zákon mluví, je například internetový katalog www.1188.cz. Pro pamětníky, jsou to v podstatě Zlaté stránky v elektronické podobě. V online katalogu naleznete telefonní čísla na společnosti, ale také informaci, zda daná společnost udělila souhlas s využitím uvedených kontaktů k marketingovým účelům, či nikoliv. V praxi to vypadá následovně:

Samotná úprava účastnických seznamů (tedy například i 1188.cz) je obsažena v § 95 zákona o elektronických komunikacích.

Co říká výkladové stanovisko ČTÚ a ÚOOÚ?

I z důvodu velmi strohé právní úpravy vydal ČTÚ ve spolupráci s Úřadem pro ochranu osobních údajů a Ministerstvem průmyslu a obchodu výkladové stanovisko a odpovědi na nejčastější dotazy veřejnosti k telemarketingu.

V patnáctistránkovém výkladovém stanovisku ČTÚ společně s dalšími úřady vysvětluje, proč došlo k posunu na princip opt-in, a že to znamená „presumpci nejvíce obvyklého řešení, resp. převažujícího požadavku kontaktovaného, tj. nebýt obtěžován nevyžádanou marketingovou komunikací.“

Upozorňuje také, že je potřeba dbát nejen na pravidla uvedená v zákoně o elektronických komunikacích, ale také v obecném nařízení o ochraně osobních údajů (GDPR), pokud se jedná o telefonní čísla fyzických osob. Stále je však potřeba mít na mysli, že pokud jde o telefonní čísla právnických osob (např. obecné kontaktní telefonní číslo společnosti), do působnosti GDPR nespadají.

Ve výkladovém stanovisku je také popsáno, co je veřejným účastnickým seznamem a že jím není seznam vytvořený vlastní obchodní (podnikatelskou) činností, např. interní databáze klientů.

Kontaktováním za účelem reklamy se v případě telefonických hovorů dle výkladového stanoviska myslí v podstatě to stejné, jako u e-mailových nabídek. Už i samotný hovor s nabídkou schůzky, či hovor za účelem získání souhlasu pro telemarketing, je považován za nevyžádaný.

Problematika veřejných telefonních čísel

Důležitá část výkladu pro praxi mnoha společností se nachází na straně 9 stanoviska. V sekci věnované nejčastějším otázkám je totiž odpověď věnovaná využití telefonních čísel zveřejněných na webových stránkách právnické osoby.

Konkrétně je k tomu v metodice uvedeno: „Vzhledem k tomu, že zdrojem kontaktu zde není veřejný účastnický seznam (zdrojem je kontakt uvedený na webových stránkách volané firmy), na takový případ kontaktování za účelem nabídky zboží a služeb, tj. na kontaktní údaje zveřejněné samotným subjektem údajů se předmětná právní úprava zákona o elektronických komunikacích nevztahuje a bude potřeba ve vztahu k takovému zveřejněnému kontaktu posuzovat, k čemu takový kontakt slouží (zda například není u takového kontaktu uveden specifický účel jeho použití) a zda jeho použitím nedochází k porušování pravidel obsažených v jiných právních předpisech (obecné nařízení o ochraně osobních údajů atd.).“

Jinými slovy, pokud je telefonní číslo zveřejněno danou firmou a není zde uvedeno, nebo z kontextu není zcela zjevné, že neslouží pro obchodní a marketingové nabídky, zákon o elektronických komunikacích se na jeho využití nevztahuje.

Tím jiným právním předpisem by mohlo být třeba i GDPR. K otázce GDPR však metodika v další části uvádí: „Ve vztahu k obecnému nařízení o ochraně osobních údajů a k použití kontaktů právnických osob lze uvést, že jedná-li se o údaje vztahující se k právnické osobě, pak se podle recitálu 14 toto nařízení nevztahuje na zpracování osobních údajů právnických osob včetně názvu, právní formy a kontaktních údajů. Obecné nařízení o ochraně osobních údajů se tedy v případech, kdy se jedná prokazatelně o telefonní kontakty právnické osoby, a o telemarketingovou nabídku směřující vůči právnické osobě, neuplatní.“

Co si tedy z metodiky odnést pro kontaktování na telefonní číslo uvedené na webu právnické osoby v záložce „Kontakt“? Že to možné je. Úprava zákona o elektronických komunikacích se v tomto případě neuplatní a GDPR také řešit nemusíme.

Jenže pak může přijít kontrola ze strany ČTÚ, která v některých případech (dle konkrétního případu či kontrolora) může dojít k úplně jiným závěrům.

Rozhodování ČTÚ v praxi

Případ, který je uvedený v úvodu tohoto článku, ČTÚ opravdu řešil. Podnikatel (společnost) kontaktoval jiného podnikatele (společnost) s nabídkou svých služeb. Telefonní číslo bylo veřejně dostupné a nebylo u něj ani uvedeno žádné specifické pravidlo.

Volanému se však tato praktika nelíbila, a tak podal stížnost na ČTÚ. V rámci kontroly volající společnost argumentovala tím, že se jedná o veřejně dostupné telefonní číslo, přičemž také odkázala na výkladové stanovisko ČTÚ, které obdobné situace upravuje. Společnost konkrétně namítala, že se zákon o elektronických komunikacích neaplikuje, protože nevyužila telefonní číslo z veřejného účastnického seznamu. Také odkazovala na výše uvedený příklad s kontaktováním na telefonní číslo umístěné na webových stránkách volané firmy.

Bohužel ani tato argumentace ČTÚ v tomto konkrétním případě nestačila. Volající společnosti udělil ČTÚ pokutu v desítkách tisíc korun. V rozhodnutí o udělení sankce dospěl úřad k závěru, že k porušení zákona o elektronických komunikacích došlo. Podle mého názoru tak postupoval v rozporu s vlastním výkladovým stanoviskem, které tím do jisté míry popřel a znehodnotil.

Nejzajímavější pasáže z rozhodnutí:

„Tento výklad vychází z ne zcela jednoznačně formulovaných pasáží Výkladového stanoviska.“

„Správní orgán předně uvádí, že co se týče veškerých citací ze Stanoviska>, je nutné nejprve zdůraznit, že závěry v něm uvedené nelze považovat za závazný právní výklad právních předpisů, a to ani v případech, kdy ve vztahu k těmto právním předpisům vystupuje Český telekomunikační úřad v roli gestora. K závaznému výkladu právních předpisů jsou povolány v rámci daných zákonných zmocnění toliko soudy, resp. příslušné správní orgány, a to v rámci konkrétních správních řízení.“

„Ustanovení § 96 odst. 1 ZEK je třeba vykládat také pomocí argumentu a minori ad maius, který znamená, že platí-li něco pro méně významnou skutečnost, tím spíše to platí pro skutečnost významnější. Je-li tedy zakázáno (prostřednictvím sítí nebo služeb elektronických komunikací) nabízet marketingovou reklamu nebo jiny´ obdobný způsob nabídky zboží nebo služeb účastníkům nebo uživatelům, kteří ve veřejném seznamu podle § 95 odst. 1 písm. b) nebo § 95 odst. 2 ZEK neuvedli, že si přejí být kontaktováni za účelem marketingu, tím spíše je to zakázáno ve vztahu k účastníkům nebo uživatelům, kteří v takovém veřejném seznamu nejsou uvedeni vůbec.“

 

„V praxi by se tak zcela minul účinkem zákonem zamyšlený záměr ochránit účastníky před nevyžádanou a obtěžující marketingovou reklamou a § 118 odst. 1 písm. j) ZEK by se tak stal zcela neúčinným. Neexistovalo by zde již žádné zákonné ustanovení, podle kterého by bylo možné nežádoucí jednání sankcionovat. Takový vy´klad by byl v přímém rozporu se záměrem zákonodárců eliminovat nevyžádané a obtěžující hovory za účelem marketingu.“

 

„Výklad, který uvádí (účastník řízení – pozn. aut.), že se na marketingový hovor učiněny´ na předmětné telefonní číslo ZEK neaplikuje, pokud na základě výše uvedeného lze vycházet z předpokladu, že zdrojem kontaktu nebyl veřejný seznam dle § 95 ZEK by dále znamenal, že účastníkům, kteří právě proto, aby minimalizovali možnost, že budou obtěžováni marketingovými hovory nejsou uvedeni ve veřejném seznamu, by nebyla ochrana před takovým jednáním zákonem vůbec poskytována. Jediným způsobem, jak by tito účastníci mohli ochrany dosáhnout, je – paradoxně – nechat se zapsat do veřejného seznamu.“

Přeložme si to do méně úřednické řeči:

• Výkladové stanovisko není zcela přesně formulované.
• Sice to je výkladové stanovisko, ale závěrečné slovo má soud nebo úřad (který je mimochodem autorem onoho nepřesného stanoviska).
• Metodami logického výkladu v rozhodnutí ČTÚ dospívá k závěru, že kdyby bylo možné kontaktovat podnikatele na telefonním čísle zveřejněném na jeho vlastních webových stránkách, zákon o elektronických komunikacích by byl zbytečný.

Je důležité zdůraznit, že případ byl řešen pouze v rámci kontroly, a nakonec se nedostal ke správnímu soudu. Je také možné, že v obdobných případech může jiný kontrolor ČTÚ dojít k jiným závěrům. Vždy záleží i na dalších okolnostech případu, které mohou mít vliv na posouzení aplikace metodiky a zákona. Mezi odbornou veřejností jsme zaznamenali také situace, kdy obdobný B2B marketing byl akceptován a ČTÚ žádnou sankci neudělil.

B2B telemarketing v praxi

Rozhodnutí ČTÚ je pravomocné. Kontrolovaný subjekt se rozhodl nadále v řízení nepokračovat. Osobně se domnívám, že to je škoda, protože v rámci správního soudnictví by měla pokutovaná firma velkou šanci uspět.

Rozhodnutí otevřelo jednu zásadní otázku: „Jak mají podnikatelé spoléhat na výkladová stanoviska a metodiky dozorových úřadů?“ Metodiky samozřejmě nejsou právně závazné, jsou pouhým soft-law dokumentem, ale stále dokumentem, který shrnuje dozorovou praxi a očekávání jednotlivých úřadů. Jak na ně ale spoléhat, když i sami jejich autoři přiznávají, že jsou ne zcela pěkně a přesně formulované?

Jak může ČTÚ v příslušném rozhodnutí tvrdit, že by se při výkladu podle tohoto stanoviska zákon minul účinkem? Vždyť každý podnikatel má zcela svobodnou volbu, zda si na své webové stránky telefonní číslo umístí či nikoliv. A pokud už ho uvede, může k němu doplnit informaci, aby na něj nikdo nevolal s nabídkami. Vždyť s tím přeci počítá i výkladové stanovisko, které přímo uvádí, že v takovém případě se bude „posuzovat, k čemu takový kontakt slouží (zda například není u takového kontaktu uveden specifický účel jeho použití).“

Chápu snahu o regulaci nevyžádaných obchodních sdělení a plošných telemarketingových kampaní a zcela ji respektuji ve vztahu k fyzickým osobám, spotřebitelům. Tam bych si uměl představit i přísnější pravidla. Proč ale takto regulovat B2B vztahy? To se s tím nemohou podnikatelé poprat sami, aniž by potřebovali vodit za ruku dozorovým orgánem?

Cílem článku není být zbytečně kritickým vůči dozorovým orgánům. Považuji ale za důležité poukázat na to, že metodiky a výkladová stanoviska, které státní orgány vydají, mohou mít zásadní dopad na podnikatelské rozhodnutí mnohých subjektů. Jejich uplatnění v praxi však vždy závisí i na dalších okolnostech, specifikách dané situace a někdy i přístupu konkrétních kontrolních pracovníků.

Shrňme si to: Telemarketing je problematický. Podnikatelé by měli být opatrní i při individuálním volání na telefonní čísla zveřejněná právnickými osobami, protože praxe ČTÚ nemusí vždy odpovídat výkladovému stanovisku.

Tak zní poněkud smutný závěr výkladové kaskády zákona, výkladového stanoviska a rozhodovací praxe...

Jiří Hradský
www.gdpr.cz